Deuxième partie

Acquis et limites de la législation relative à la fin de vie : des améliorations s’imposent au plan de la loi et des politiques publiques.

III-2- Repenser la vocation et la valeur des directives anticipées.

Quelle que soit leur forme ou leur appellation, qui varient selon les pays – directives anticipées, mandat de protection future, testament de vie ou encore procuration donnée à un tiers – les souhaits précédemment exprimés peuvent aider les patients à « participer sans être présents » aux discussions qui précèdent les décisions relatives aux soins et traitements qui leur sont dispensés en fin de vie.

Les « directives anticipées », formulées par écrit, représentent probablement le moyen reflétant le plus directement la volonté de la personne concernée, au moment où elle les a formalisées.

Leur utilisation demeure très confidentielle : selon une étude récente de l'INED²², les directives anticipées concernent 1,8% des patients pour lesquels une décision de fin de vie a été prise alors qu'ils n'étaient « plus en capacité de participer à la décision ». Cela pose très clairement la question de l'appropriation de cette pratique, à la fois par les patients et par les professionnels de santé.

Prenant en compte les propositions émises sur ce sujet par la Commission de réflexion sur la fin de vie en France "Penser solidairement la fin de vie", le Comité& a développé sa réflexion à deux niveaux.

III-2-1- Contexte, contenu, modalités de recueil et de conservation de ces directives.

La première réflexion a trait au moment de leur rédaction. En effet, quelle est la valeur de directives rédigées alors que la personne, ayant certes toutes ses capacités, n'est pas entrée ou entre à peine dans la maladie ?

Le CCNE estime que deux types de directives anticipées sont possibles selon les circonstances.

Un premier type, qu'il conviendrait plutôt de nommer « déclarations anticipées de volonté », que toute personne, malade ou pas, songeant à sa fin de vie serait invitée à rédiger. Elles seraient destinées à l'inciter non pas à anticiper sa mort, mais plutôt à réfléchir à sa propre fin de vie : pourraient y être exposés ses souhaits en termes de lieu de vie ou de mode de prise en charge.

Le second type répond à la situation d'une personne atteinte d'une maladie grave ou potentiellement létale. La valeur intrinsèque des « directives anticipées » est différente : elles constituent un véritable outil de dialogue avec le malade. Il est alors essentiel que, pour leur rédaction, un accompagnement par un professionnel de santé soit proposé à la personne intéressée, afin d'aborder ce temps très délicat avec tact et mesure et d'aider à l'élaboration du document dans le but de garantir son effectivité. Ces « directives anticipées » permettraient d'anticiper les décisions qui devront être prises, compte tenu de l'évolution de la maladie et des différentes options qui s'ouvriront. Leur intérêt, à la fois pour le malade et pour le médecin, est ainsi manifeste dans certaines maladies chroniques ou dégénératives.

Dans ce second type, le périmètre et le contenu des directives anticipées doivent être bien mesurés : trop précises, elles ne laissent pas de place à l'interprétation médicale en vue de leur adaptation ; trop générales, elles ne permettent pas de s'assurer que la volonté exprimée répond à la situation. Elles ne peuvent cependant porter que sur des possibilités autorisées par la loi. Elles devraient au moins pouvoir concerner des choix de traitements à mettre en œuvre, mais aussi les éventuelles demandes de limitation ou d'arrêt de traitement dans certaines situations prédéfinies. En outre, elles devraient pouvoir aborder d'autres questions pour la fin de vie : organisation des soins, conditions et lieu de vie.

Quel que soit, par ailleurs, le régime juridique applicable, pour être prises en compte et effectives, les directives anticipées doivent répondre à certaines conditions de validité : authentification de l'auteur, de la capacité juridique de celui-ci, précision du contenu, notamment.

Se pose également la question de leur durée de validité, actuellement limitée à trois années et des modalités de leur réitération éventuelle. Le renouvellement périodique et une durée de validité limitée permettent de rester proche de la réalité. Toutefois, dans les affections comme la maladie d'Alzheimer, au cours desquelles l'altération des capacités cognitives de la personne peut être lente et aller en s'aggravant, il faut pouvoir se référer à des déclarations exprimées très en amont, avant que la situation cognitive du patient ne se soit détériorée, le mettant dans l'impossibilité de réitérer valablement sa volonté.

Enfin, elles devraient être rendues accessibles en temps utile pour le médecin, ce qui impose de s'interroger sur le lieu et les modalités de leur conservation. Elles devraient autant que possible être également confiées au médecin traitant, à la personne de confiance, intégrées au dossier médical personnel informatisé, voire enregistrées dans un registre national.

III-2-2- Opportunité de doter les directives anticipées d'un caractère contraignant

Peut-on être sûr que les directives anticipées écrites par une personne atteinte d'une maladie grave expriment sa volonté libre et éclairée ? On ne saurait toutefois déduire de son état son incapacité totale à dire ses préférences. Par contre, quelle valeur accorder à des déclarations anticipées de volonté rédigées par une personne ayant des troubles cognitifs débutants ?

Le Comité estime que l'on ne peut renforcer la valeur accordée aux directives anticipées sans accepter d'évaluer la capacité de la personne malade au moment de la rédaction de ses volontés. Evaluer l'autonomie de la personne signifie vérifier sa capacité de compréhension, sa capacité d'appréciation, sa capacité de raisonnement, sa capacité d'expression et de maintien du choix ou de sa volonté. Il conviendrait qu'un document écrit du médecin atteste de la fiabilité des directives ...

Est-il souhaitable que la déclaration anticipée de volonté soit juridiquement contraignante au moment où se pose la question d'un risque d'obstination déraisonnable ?

Dans certains pays, les directives anticipées s'imposent au médecin et font porter la responsabilité de la décision sur la personne malade ; elles n'y sont pas nécessairement plus répandues pour autant. Dans d'autres systèmes, elles n'ont pas de force obligatoire pour le médecin et ne sont alors considérées que comme une indication des souhaits de la personne au moment de leur rédaction, qu'à ce titre le médecin prend en compte, mais sans être lié par elles. Il en va ainsi en France : le médecin conserve un pouvoir d'appréciation au regard de la situation concrète et de l'éventuelle évolution des connaissances médicales au moment où la décision doit être prise ; le médecin porte la responsabilité de la décision – d'où l'intérêt d'un processus de délibération collective tel que défini dans le paragraphe précédent avant toute décision. Si les déclarations anticipées indiquent la volonté de la personne au moment de leur rédaction, elles ne préjugent pas de l'évolution de cette volonté au cours de l'évolution de la maladie - évolution régulièrement constatée chez les personnes restant capables de l'exprimer. Or, plus la personne malade se rapproche de la fin de sa vie, plus on observe qu'elle est susceptible de changer d'avis et de réviser ses directives anticipées. En tout état de cause, le caractère révocable des directives anticipées est admis par tous.

L'Allemagne²³ offre un exemple particulièrement intéressant. La loi y permet au patient, pour le cas où il ne serait pas en mesure de l'exprimer, de prévoir par écrit les traitements qu'il autorise et ceux qu'il refuse, alors même qu'au moment où il exprime sa volonté, aucun traitement ou intervention n'est envisagé. Sur le fondement de cet écrit, l'assistant ou le mandataire du malade est chargé de vérifier, lorsque celui-ci n'est plus en état d'exprimer sa volonté, si les dispositions qu'il a prises correspondent à ses conditions actuelles de vie et de traitement. Si tel est le cas et si rien ne laisse supposer le revirement du patient, le représentant fait connaître cette volonté et veille à son respect par l'équipe médicale, sachant que cette règle s'applique indépendamment de la nature et du stade de la maladie de l'assisté. Si la disposition que le malade a prise ne correspond pas à ses conditions actuelles de vie et de traitement, l'assistant doit déterminer les vœux de traitement ou la volonté présumée de l'assisté et décider sur cette base si la mesure médicale doit être autorisée ou spécifiée, sachant que cette règle s'applique aussi au cas où il n'existe pas de disposition prise par un malade. Ainsi, lorsque les souhaits manifestés sont par trop éloignés des circonstances réellement vécues par la personne malade, les directives anticipées perdent leur caractère contraignant. C'est alors l'analyse de la volonté présumée de la personne qui prend le relais, la loi précisant que les souhaits du patient doivent être recherchés à partir de données concrètes telles que les déclarations écrites ou orales qu'il a pu faire ou ses convictions éthiques ou religieuses.

Pour concilier plus encore le respect de la volonté du patient et le respect de la liberté du médecin, pour permettre à tous nos concitoyens qui le désirent de préparer la fin de leur vie afin de préserver ce qui leur semble essentiel, pour eux ou les leurs, et pour contribuer à une discussion en amont sur la fin de la vie et la place de la médecine, la valeur des directives anticipées devrait, selon le Comité, être renforcée, dès lors que les modalités de leur recueil et leur contenu répondent à certaines conditions. Il est à l'évidence difficile d'imaginer que l'inanité qui frappe actuellement cet outil dans notre pays puisse disparaître si leur respect n'est pas mieux garanti.

A tout le moins, il serait nécessaire que tout non-respect des déclarations anticipées de volonté en impose une justification écrite, faisant référence à la teneur de la délibération collective conservée au dossier médical.

III-2-3- Propositions

Le Comité estime que les pouvoirs publics doivent engager une nouvelle étape en faveur de cet outil important que peuvent être les directives anticipées. C'est probablement parce que la possibilité de rédiger des directives anticipées est évoquée trop tard et qu'elles sont dépourvues de valeur contraignante qu'elles ne sont le plus souvent pas formulées. Les directives anticipées sont pourtant un acte de responsabilité et elles méritent plus de considération.

- Il serait souhaitable d'inciter toute personne, malade ou pas, songeant à sa fin de vie à rédiger des « déclarations anticipées de volonté » pour exposer ses souhaits en termes de lieu de vie ou de mode de prise en charge.
- Toutes les personnes atteintes d'une maladie potentiellement grave devraient être informées par leur médecin traitant de la possibilité de rédiger de véritables directives anticipées. A cet égard, une réflexion interdisciplinaire précise doit être engagée pour mettre au point, à partir des exemples étrangers les plus probants, un formulaire-type, qui ne serait pas exclusif mais permettrait à chacun d'engager une réflexion personnelle.
- Pour que les directives anticipées constituent un véritable outil de dialogue, toute personne atteinte d'une maladie grave ou qui intègre un EHPAD (établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes) doit bénéficier le plus tôt possible dans le cours de sa maladie, de l'accompagnement d'un professionnel de santé pour en rédiger si elle le souhaite. Ces directives permettraient d'anticiper les décisions à prendre en cas d'évolution défavorable de la maladie, aussi bien pour le choix de traitements que pour ceux concernant l'organisation des soins ou du lieu de vie.
- Dans les deux cas, les directives anticipées doivent être intégrées au dossier médical personnel informatisé, voire enregistrées dans un registre national. Les règles limitant leur durée de validité pourraient être assouplies à la faveur de mesures propres à inciter à leur réitération dans un délai raisonnable.

Lorsque des directives anticipées existent, elles devraient être présumées avoir valeur obligatoire pour les professionnels de santé. Cette présomption relative à leur caractère contraignant ne cèderait que dans trois circonstances : l'urgence rendant impossible leur prise en compte, l'inadaptation des directives à la situation clinique du patient ou des témoignages suffisamment précis, étayés et le cas échéant concordants des proches du malade indiquant que les directives ne correspondent plus au dernier état de sa volonté.

Dans ces trois hypothèses, le non-respect des directives devrait obligatoirement faire l'objet d'une motivation écrite versée au dossier médical du malade. Même dans certaines situations d'urgence, en effet, la prise en compte des directives anticipées est possible ; elle peut notamment permettre d'orienter la prise en charge du patient – on peut songer à une personne porteuse d'une SLA²⁴ qui a demandé à ne pas être intubée.

²² Pennec S, Monnier A, Pontone S, Aubry R. "End-of-life medical decisions in France: a death certificate follow-up survey 5 years after the 2005 Act of Parliament on Patients' Rights and End of Life". BMC Palliative care 2012; 11 (25) ; enquête réalisée en collaboration avec l'Observatoire national de la fin de vie.

²³ Dominique Thouvenin : « La loi n° 2005-370 du 22 avril 2005, dite loi Leonetti : la médicalisation de la fin de vie », paru in " Fin(s) de vie – Le débat ", coordonné par Jean-Marc Ferry, PUF, 2011, p.303-368.

²⁴ La sclérose latérale amyotrophique (SLA), également appelée maladie de Charcot, est une maladie neuro-dégénérative provoquant une paralysie progressive de l'ensemble de la musculature striée.

Source : CCNE